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Litige et droit de la preuve : un eM@il est-il suffisant ? – par Me Alphonse BERNARD

Publié le 4 juin 2018

Bonjour à tous,

Imaginez que dans votre activité de photographe – que vous soyez professionnel ou amateur ! -, vous rencontriez un litige. Et imaginez, toujours dans ce cadre, que les éléments que vous souhaitez démontrer résultent, essentiellement, d’un échange d’eMails. Dans quelle mesure les eMails pourront-ils suffire en guise de preuve ?

Cette question m’a été souvent posée, et j’ai donc suggéré à un élève-avocat qui effectue pour l’instant un stage dans mon cabinet de rédiger une synthèse de l’état actuel du droit.

Ceci me vaut donc le plaisir de publier son premier article à destination des photographes et auteurs sur ce blog.

Présentation de l’auteur :

Au moment où cet article avait été publié, Alphonse BERNARD juriste, auteur d’une thèse de doctorat sur les usages en matière de droit d’auteur, et qui avait été aussi enseignant à l’Université de Poitiers pendant 2 ans était encore élève-avocat. Son expérience au sein de diverses structures apporte un regard intéressant et complémentaire sur les domaines d’intervention dans lesquels j’interviens pour ma part, de telle sorte que ce n’est sûrement pas la dernière fois que vous le lirez sur ce blog.
Edit : Depuis décembre 2019, Me Alphonse BERNARD est désormais avocat, inscrit au Barreau de Montpellier.

L’eM@il comme mode de preuve – Que dit le droit ?

Préambule

Lors d’un litige, les modes de preuves qui peuvent être produits devant le juge dépendent de ce que l’on souhaite prouver : un fait juridique ou un acte juridique.

• Le fait juridique est un évènement qui peut emporter des effets de droit. Si cet évènement est souvent imprévu (tel un orage), il peut néanmoins être prévu. Il en va ainsi de la prise d’une photographie qui emporte des effets de droit (protection par le droit d’auteur).
• L’acte juridique est, à l’inverse, une manifestation de volonté d’une ou de plusieurs personnes dans l’objectif de créer des effets juridiques. Il en va ainsi de la signature d’un contrat d’exploitation des droits patrimoniaux sur une œuvre de l’esprit en est un exemple.

Nous allons détailler les règles applicables en la matière, notamment en s’interrogeant sur la place et l’importance que peuvent avoir les e-mails en droit d’auteur. S’il est toujours plus prudent de conserver une trace écrite en vue d’un éventuel conflit, reste à savoir si un simple courrier électronique suffit à attester de l’existence d’un fait ou d’un acte juridique.

Les principes

La preuve d’un fait juridique peut être rapportée par tout moyen (art. 1358 c. civ.). En matière de droit d’auteur, cela permet par exemple à l’auteur de prouver qu’il est bien l’auteur de l’œuvre contrefaite en apportant une lettre recommandée avec accusé de réception dans laquelle se trouve une copie numérique de l’œuvre litigieuse. À condition bien évidemment que l’enveloppe ne soit pas ouverte au préalable, le cachet de la poste atteste de la date à laquelle l’œuvre a été envoyée et, par conséquent, donne une indication sur sa date de création.

L’auteur pourra ainsi démontrer que son œuvre préexiste à la contrefaçon qui s’en inspire, et cela fera jouer en sa faveur la présomption de titularité contenue dans le Code de la propriété intellectuelle. Celui-ci prévoit en effet que “la qualité d’auteur appartient, sauf preuve contraire, à celui ou à ceux sous le nom de qui l’oeuvre est divulguée.” (Art. L113-1 du CPI).

De manière similaire, si un problème émerge sur la titularité d’une œuvre, apporter la preuve de la signature de cette œuvre permet de déterminer l’auteur de l’œuvre (sauf cas particuliers).

Pour ce qui concerne les actes juridiques, le Code civil est plus complexe. L’article 1359 prévoit un seuil de 1500€. Au-dessus de ce seuil, il est nécessaire de disposer d’une preuve écrite, telle qu’un contrat signé par les parties, et en autant d’exemplaires que de parties contractantes. Il est alors précisé que l’écrit peut être rédigé « quel que soit le support » (art. 1365 c. civ.). La conséquence directe est que « l’écrit électronique, [l’e-mail], a la même force probante que l’écrit sur support papier (…) » (art. 1366).
Un contrat peut donc être valablement conclu par échange de courriers électroniques et la preuve de la conclusion de ce contrat apportée au juge par ce moyen.

Un mail ? Mais quel type d’eMail ?

En pratique, la simple signature d’un courrier électronique en adossant un nom en fin de courrier n’est toutefois pas suffisante. Encore faut-il pouvoir attester que l’expéditeur du courrier électronique est bien la personne qui se prétend être l’expéditeur.

Aussi, pour que l’écrit électronique (dont les courriers électroniques) constitue un moyen de preuve tout aussi efficace qu’un écrit sur support papier, il est nécessaire de pouvoir attester de « la personne dont il émane » et de son « intégrité » (art. 1366 c. civ.). Pour cela, il est nécessaire que le document soit signé, obligation qui vaut d’ailleurs tant pour le papier que pour le numérique (art. 1367 al. 1er c. civ).

Dès le moment où il existe une contestation sur l’identité de l’auteur d’un écrit électronique, ou sur le contenu, les juges seront tenus de rechercher la présence ou non d’une signature électronique. En l’absence d’une telle signature, l’écrit électronique sera écarté au profit d’autres modes de preuves (V. en ce sens, Cass. Civ. 1Re, 30 septembre 2010, n° 09-68.855 ; ainsi que art. 1368 C. civ.). Produire devant le juge un écrit électronique non signé numériquement reviendrait à lui présenter un contrat conclu sur papier et non signé par les parties contractantes.

Reste à savoir ce qui constitue une signature pour un écrit électronique, qu’il s’agisse d’un document à part entière (un contrat) ou d’un courrier électronique.

Une signature électronique est définie par la loi de la façon suivante :

« /…/ l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État. » (art. 1367 al. 2 c. civ.)

Le Conseil d’État renvoie pour sa part aux articles 26, 28 et 29 du règlement européen (n° 910-2014, du 23 juillet 2014, JOUE 28 août 2014, L 257/73) sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché.

L’article 26 de ce règlement européen établit quatre conditions pour que la signature électronique constitue une preuve admissible en justice :
• elle doit être liée au signataire de manière univoque ;
• permettre d’identifier le signataire ;
• être sous le contrôle exclusif du signataire ;
• être liée à des données de telle sorte que ces données ne puissent être modifiées sans en notifier le signataire.
D’autres éléments relatifs aux exigences à respecter pour que ces quatre conditions soient respectées sont données aux annexe I et II du règlement.

Dès lors que le contenu de l’écrit électronique et la signature qui lui est apposée sont indissociables, et que l’auteur de l’écrit peut être identifié, la signature électronique équivaut à un écrit sur support papier.

Et en pratique ? Que se passe-t-il si mon e-Mail n’a pas été signé électroniquement ?

En l’absence de contestation quant à l’auteur de l’écrit ou au contenu de l’écrit, une signature électronique n’est pas indispensable. Cependant, l’absence de ce processus de signature ouvre une fragilité juridique : la contestation par l’une des parties d’avoir effectivement écrit le courrier électronique en question (V. supra). Dès qu’une partie conteste être l’auteur d’un eMail qu’on invoque à son encontre, les choses vont donc se compliquer ! Et la mauvaise foi, en cas de litige, n’est malheureusement pas rare…

En pratique, l’idéal serait de signer électroniquement tout échange de courriers et d’écrits électroniques, la simple indication du nom de l’auteur en bas de bas ne suffisant pas à attester de manière certaine de l’identité de l’auteur. Un tel comportement n’est pour autant pas optimal du point de vue relationnel et professionnel. Puisque la signature électronique empêche que le contenu de l’écrit soit modifié, l’option « répondre à » des courriels peut ne pas fonctionner et obliger à écrire un nouveau mail.

Deux situations doivent donc être distinguées :
• l’écrit électronique constitue un acte juridique de manière certaine : la signature électronique est obligatoire sous peine d’irrecevabilité de la preuve. Ainsi des factures et contrats, et par extension des courriers électroniques qui contiennent ces écrits ;
• l’écrit électronique constitue un fait juridique de manière certaine : la signature électronique n’est pas obligatoire (V. en ce sens, Cass. Soc. 25 septembre 2013, n° 11-25.884, Bull. civ. 2013, V, n° 207). Elle sera toutefois conseillée dès lors que l’écrit revêt une certaine importance pour l’expéditeur.

Mais la qualification de l’écrit électronique en fait ou acte juridique est discutable : la signature électronique est fortement conseillée afin de parer à toute contestation de sa recevabilité devant le juge.
La signature électronique n’est pas uniquement une réponse à une peur grandissante d’une violation de la sécurité électronique. La signature électronique est l’équivalent de la signature sur papier.
De la même façon que l’on signe une carte ou un courrier postal, la signature électronique d’un mail pourrait aider l’auteur et ses ayants-droits à obtenir de la part des juges une indemnité sur le fondement du droit patrimonial.

Et dans la jurisprudence ?

Dans une affaire jugée en 2017, un éditeur possédait le support de plusieurs œuvres graphiques (des planches de BD), malgré l’absence de tout contrat mais ne les exploitait pas. À la mort de l’auteur (le dessinateur Giraud), les héritiers ont souhaité récupérer les œuvres. Une fois la question de la succession traitée et une fois l’absence de violation du droit moral constatée, les juges ont toutefois refusé d’indemniser les héritiers sur le fondement du droit patrimonial au motif que l’auteur ou ses héritiers n’ont « jamais exprimé l’intention d’exploiter les dessins [litigieux] », et qu’il leur appartenait de prouver cette intention d’exploitation (art. L.111-3 CPI ; CA Paris, 5-1, 28 février 2017, n° 15/20021). En d’autres termes : l’éditeur l’emporta puisque ni le dessinateur décédé ni ses héritiers ne parvinrent à démontrer qu’ils avaient souhaité exploiter les planches.

Si dans une telle situation un e-mail avait été envoyé pour proposer une exploitation des œuvres litigieuses, le juge aurait pu accéder à la demande d’indemnisation de l’atteinte au droit patrimonial. Un simple mail aurait-il suffi et surtout, la production de ce mail au juge aurait-elle été recevable comme moyen de preuve ? Un courrier électronique aurait constitué une offre de contracter et donc un acte juridique (sauf exception selon les mentions contenues dans l’offre). La preuve de cette offre n’aurait alors pu être rapportée qu’avec la présence d’une signature électronique certifiée selon les critères énoncés ci-dessus. En l’absence de signature électronique, le juge aurait donc simplement écarté le courrier électronique.

Cette décision est très intéressante dans la mesure où elle démontre l’importance de garder une trace écrite des échanges que l’auteur peut avoir dans le cadre de l’exercice de ses droits. Elle permet en outre d’appréhender concrètement l’importance de la signature électronique, au-delà de la simple protection numérique.

Que retenir de tout cela ?

Si l’e-mail signé numériquement permet de s’assurer de sa force probante en cas de litige, un tel processus peut s’avérer en pratique trop contraignant. À défaut de signer numériquement tous les écrits électroniques, il est à minima conseillé de garder une trace des courriers électroniques envoyés, quelle que soit leur teneur (refus ou autorisation d’exploitation, devis, proposition de collaboration, évocation d’une œuvre, etc.). Si en cas de litige ces e-mails devront être complétés d’autres preuves, ils n’en constitueront pas moins des commencements de preuve. Et peut être un simple e-mail suffira-t-il à faire pencher la balance, dans un contexte où d’autres éléments de preuve viennent corroborer le contenu de ce mail.

Ne perdons pas de vue, aussi, que le Code de la propriété intellectuelle consacre lui-même l’importance de l’écrit :

« Les contrats de représentation, d’édition et de production audiovisuelle définis au présent titre doivent être constatés par écrit. Il en est de même des autorisations gratuites d’exécution.
Les contrats par lesquels sont transmis des droits d’auteur doivent être constatés par écrit. » (Art. L131-2 alinéas 1 et 2).

La rédaction du contrat par écrit est nécessaire à des fins probatoires, et non à des fins de validité du contrat. Ou, autrement formulé, le contrat est valable entre parties même sans écrit, mais il faut le prouver ! Et pour cela, l’écrit redevient utile, voire indispensable.

Rien n’empêche donc qu’un contrat d’autorisation d’exploitation de droit d’auteur soit conclu par courrier électronique, pour peu que les mentions de l’article L.131-3 CPI y figurent.

Enfin, notez que ces considérations vaudront dans n’importe quel domaine, et ne sont pas limitées au droit d’auteur. Pour les photographes, un éventuel litige de droit à l’image, par exemple, pourrait aussi donner lieu à des difficultés de preuve pour lesquelles ces règles seront mises en oeuvre.

© Alphonse BERNARD – Juin 2018

Un grand merci à Alphonse BERNARD pour ces utiles précisions. Avant de terminer, je précise pour ma part qu’une bonne nouvelle n’arrivant jamais seule, j’ai aussi le plaisir de vous annoncer que l’article publié aujourd’hui sur Jurimage a été ajouté à la rubrique des articles gratuits. Vous y accéderez en cliquant sur le visuel d’annonce ci-dessous :

À très bientôt pour d’autres nouvelles. Le prochain article sera sans doute l’annonce des deux ouvrages qui sortiront ce mois-ci….

                                                          Joëlle Verbrugge

Image d’accroche :
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