People love Belgium – par Jean-Christophe LARDINOIS

Publié le 8 décembre 2014

Bonsoir à tous,

L’article du jour nous est proposé par Me Jean-Christophe LARDINOIS. Spécialisé en propriété intellectuelle, Me LARDINOIS – avec qui j’ai eu le plaisir de partager les bancs de la Faculté de droit – avait déjà eu la gentillesse de participer à mon ouvrage “Droit à l’image et droit de faire des images“, pour résumer l’état actuel de la jurisprudence dans mon pays d’origine où il exerce encore. Je vous invite à découvrir également la présentation qui lui est consacrée ici dans la rubrique des intervenants.

Il nous parle aujourd’hui d’aspects fiscaux relatifs à l’activité photographique en Belgique. Merci à lui pour cette contribution. Réservez-lui un bon accueil : cela fait au bas mot 2 ans que je le talonne pour qu’il vienne renseigner les photographes établis en Belgique, qui me demandent fréquemment des précisions que je ne suis plus en mesure de leur apporter (il faut pratiquer un droit au quotidien pour offrir des réponses fiables et complètes). Je ne doute pas que si votre accueil est à la mesure de la qualité de son article, il reviendra rapidement nous offrir d’autres articles….
Je lui laisse à présent la parole la plume….

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“PEOPLE LOVE BELGIUM”

Il ne vous aura pas échappé que la Belgique, est devenue au fil de ces dernières années une terre d’accueil fiscal pour toute une série de personnages publics anciennement résidents français (comédiens, réalisateurs, artistes interprètes, animateurs, ayants-droits successoraux …).

L’amour et l’argent étant généralement les deux raisons principales qui poussent certaines personnes à quitter leur pays d’origine, convenons que, pour ces People, il s’agit définitivement d’aimer notre beau pays tout en échappant à l’Impôt de Solidarité sur la Fortune , n’ayant pas (encore) d’équivalent en Belgique.

Et notre royale contrée rend bien cet amour aux artistes, en s’étant doté d’une législation fiscale intéressante en matière de droits d’auteur.

En effet, la loi du 16 juillet 2008 « modifiant le Code des impôts sur les revenus 1992 et organisant une fiscalité forfaitaire des droits d’auteur et des droits voisins »[1], dispose que toute rémunération payée pour la cession ou la concession de droits d’auteur et de droits voisins, est désormais imposée au titre des revenus mobiliers pour autant que ces revenus ne dépassent pas 56.450 € bruts ( revenus 2013 indexés)[2] .

Ces revenus mobiliers sont soumis à un taux distinct de taxation de 15 % [3].

Dans quelle mesure cette disposition fiscale peut-elle intéresser les photographes qui pourraient, le cas échéant, bénéficier, en personne physique, de ce type de revenus mobiliers, taxés à un taux avantageux ?

1)     Nécessité d’une création originale

La protection de la création du photographe est pointée, de manière spécifique, par l’article 2, §5, de la loi sur le droit d’auteur et les droits voisins du 30 juin 1994 ( ci-après le « LDA »), qui vise « (…) les photographies qui sont originales, en ce sens qu’elles sont une création intellectuelle propre à leur auteur ».

Les critères de l’originalité, ainsi définie, et de la mise en forme, doivent être présents dans la photographie pour que celle-ci soit protégeable.

La cour d’appel de Bruxelles s’est dernièrement penchée sur le caractère d’originalité de photographies de pièces de monnaie en rappelant que [4] :

«  Pour bénéficier de la protection de la LDA, il est nécessaire mais suffisant de prouver que l’oeuvre est l’expression de l’effort intellectuel de son auteur, condition indispensable pour lui donner le caractère d’individualité nécessaire pour qu’il y ait création (Cass., 11 mars 2005, Auteurs & Media 2005, p. 396) ou, en d’autres termes, qu’elle soit une « création intellectuelle propre à son auteur » (C.J.U.E., 16 juillet 2009, C- 5/08, Infopaq, point 37).

Une photographie ne dispose d’un caractère original que lorsque, lors de l’élaboration de l’image, il existe des possibilités de choix et que l’auteur développe une forme qui lui est propre ; l’originalité [peut] résulte[r] de l’éclairage, de la durée de celui- ci, de la prise de vue, du diaphragme, du développeur et du papier, alors que ni le contenu, ni la destination, ni le caractère artistique ou esthétique ne sont relevants pour apprécier le caractère original (Gand, 22 avril 1998, I.R.D.I., 1998, p. 232).

2)     Nécessité d’un contrat de cession de droits d’auteur

La conclusion d’un contrat de cession de droits d’auteur est, en principe, indispensable afin de déterminer quelle est la part « droits d’auteur » de la part « prestations » lorsque le photographe se voit rémunérer pour son travail.

On constate dans la pratique actuelle des affaires, que le photographe professionnel distingue souvent, dans sa facturation, la contrepartie des droits d’auteur, de la rémunération de sa prestation[5].

Il sera donc généralement aisé de déterminer la somme spécifiquement payée en contrepartie du droit de reproduire et diffuser ses photographies, celle-ci étant alors soumise à l’article 17, 5° du C.I.R.

Dans l’hypothèse, plus rare, où ce « split » n’est pas effectué, il appartiendra aux parties d’y procéder.

A cet égard, on relèvera une récente décision du tribunal de première instance de Namur éclairante la question de l’exigence de prévoir ce « split » au moyen d’une convention précise .

Depuis quelques temps, le Service des décisions anticipées (SDA) du Ministère des Finances belge a publié plusieurs décisions anticipées sur le régime fiscal spécifique aux droits d’auteur. A plusieurs reprises, il y a défendu la thèse que si aucune convention (écrite) n’a été établie ou si la convention qui lie les parties n’indique pas la partie de la rémunération qui se rapporte à la cession des droits d’auteur, cette cession est réputée faite ‘à titre gratuit’ (de sorte que le contribuable n’a pas accès au régime de faveur)[6]. De même, l’Administration estime, dans sa circulaire du 4 septembre 2014, que lorsque le contrat ne mentionne qu’une rétribution globale (donc sans préciser ce qui correspond à la cession ou à la concession des droits d’auteur), les droits sont censés cédés ou concédés à titre gratuit.

Le tribunal de première instance de Namur était saisi du cas suivant : dans sa déclaration à l’impôt des personnes physiques pour l’exercice d’imposition 2009, un photographe freelance avait mentionné une partie des sommes qu’il avait perçues de différentes agences de presse parmi les revenus mobiliers, et plus concrètement comme des revenus de la cession ou de la concession de droits d’auteur.

L’Administration n’était pas d’accord avec cette position, estimant qu’il appartenait au contribuable de prouver que les sommes reçues des agences de presse pouvaient être qualifiées de revenus de la cession ou de la concession de droits d’auteur sur ses photos; preuve qui, selon l’Administration, n’était pas apportée en l’espèce par le photographe vu que ce dernier ne pouvait pas produire une “convention écrite préalable qui déterminerait dans quelle proportion les montants versés seraient destinés à rémunérer la cession [par le contribuable] de ses droits d’auteur sur ses photographies”.

Le photographe estimait par contre que c’était à l’Administration de prouver que les revenus déclarés comme ‘mobiliers’ constituaient en réalité des revenus professionnels.

Selon le juge, l’exigence de la part du fisc, d’une convention écrite aboutit à ajouter une condition au texte légal” (et en particulier à l’art. 17, § 1, 5°, précité du CIR 1992) “qu’il ne prévoit pas”. Le juge ne voit donc pas pourquoi le “bénéficiaire de semblables revenus [ne] pourrait, en effet, démontrer qu’il les a perçus en contrepartie de la cession par lui de ses droits d’auteur et non au titre de rémunération pour des prestations diverses au moyen d’autres éléments, tels que des factures”.

Le tribunal rappelle enfin au fisc belge que si l’Administration estime qu’un revenu déclaré comme revenu de ‘droit d’auteur’ constitue en réalité un revenu professionnel, c’est à elle qu’il appartient de le prouver (preuve que l’Administration n’a pas produite en l’espèce, selon le tribunal).

Nous retiendrons finalement de cet enseignement jurisprudentiel que l’écrit (la convention) n’est exigée que pour faire preuve mais n’est donc pas une condition de validité de l’attribution des droits d’auteur.

3)     Quid si le photographe professionnel exerce son activité en société ?

Il est en effet patent que cette législation particulière ne peut que bénéficier à l’auteur/créateur , personne physique.

Rien n’empêche dès lors pour le photographe , dirigeant de sa propre entreprise de photographies, de conclure une convention de cession de droits avec cette dernière afin de pouvoir promériter de cet avantage fiscal. Ce sera alors sa propre structure qui sera débitrice des 15 % d’impôts.

Attention toutefois à ne pas « substituer » ce montant « droit d’auteur » avec sa rémunération de gérant  au risque de donner au fisc l’opportunité de contester ce « montage » ;

En guise de synthèse

En résumé, si vous êtes photographe résident Belge et que vous souhaitez profiter de cette imposition au taux réduit, il faudra dans tous les cas :

. que la cession de droits soit faite par vous-même en tant que personne physique (même si elle est faite au profit de votre société)

. et que vous soyez en mesure de démontrer l’originalité de votre création, le cas échéant , selon le critère de la création intellectuelle propre à son auteur

                                    Jean-Christophe LARDINOIS

                                    Avocat au barreau de Bruxelles